Υποχρεωτική η σωρευτική ψηφιακή υπογραφή του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης τόσο από τα μέλη του Δ.Σ. του αναδόχου σε περίπτωση Α.Ε. όσο και το τυχόν τρίτο πρόσωπο, που έχει ορισθεί με απόφαση του Δ.Σ. ως όργανο εκπροσώπησης της εταιρείας.
Αριθμός απόφασης: 196/2017
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Σχηματισμός Ακυρωτικής Διαδικασίας
ΤΜΗΜΑ ΙΒ΄
ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ
(σύμφωνα με τα άρθρα 3 και 5 του ν. 3886/2010 {ΦΕΚ Α΄173} και 52 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ Α΄8), όπως ισχύει).
Αποτελούμενο από την Δικαστή Δήμητρα Ζωντήρου, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε στις 20 Ιουνίου 2017, με Γραμματέα την δικαστική υπάλληλο Ελευθερία Καλαϊτζάκη για να αποφασίσει σχετικά με την από 26.5.2017 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων (Α.Μ. 228/26.5.2017) Της εταιρείας με την επωνυμία ” …”, που εδρεύει στον …επί της…, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Ευγένιου Χριστοφιλόπουλου, διορισμένου με το υπ΄αριθμ. 4881/15.6.2017 ειδικό συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Εσωτερικών, που παραστάθηκε δια του Ευστρατίου Ηλιαδέλλη, Παρέδρου του Ν.Σ.Κ..
Η αίτηση εισάγεται προς κρίση σε Μονομελή Σύνθεση, μετά την από 31.5.2017 πράξη της Προέδρου του ΙΒ΄ Τμήματος του παρόντος Δικαστηρίου καθώς και την από 2.6.2017 Πράξη της Εφέτη Δήμητρας Ζωντήρου. Κατά τη συνεδρίασή του το Δικαστήριο, αφού άκουσε την πληρεξούσια της αιτούσας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον αντιπρόσωπο του καθ΄ου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως, μελέτησε τα σχετικά έγγραφα, αποφασίζει τα εξής:
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως και έως την συζήτηση της υποθέσεως, έχουν καταβληθεί, κατά τα προβλεπόμενα στον νόμο ( άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 3886/2010 {ΦΕΚ Α΄ 173}, όπως το τελευταίο ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 8 του ν. 4198/2013 {ΦΕΚ Α΄215}, τα 2/3 του οφειλομένου παραβόλου (διπλότυπα εισπράξεως τύπου Α Σειράς Θ 1479107, 1479108, 1479109 και 1479110 της Δ.Ο.Υ. Αμαρουσίου), συνολικού ποσού 6.000 ευρώ.
2. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 17/12.12.2016 προκήρυξη του Διευθυντού της Διευθύνσεως Οικονομικών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός επαναληπτικός ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακυρώσεως την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας – τιμής, για την σύναψη συμφωνίας – πλαισίου για την παροχή υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης ποσού 900.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., για τα έτη 2016, 2017 και 2018. Στον διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε την 2.2.2017, υπέβαλαν προσφορές τρεις τον αριθμό εταιρείες, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα. Με την υπ’ αριθμ. 8516/1/23-ξστ΄/6.4.2017 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Οικονομικοτεχνικής Υποστήριξης και Πληροφορικής του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας (Α.Ε.Α.), κατ΄υιοθέτηση του υπ΄αριθμ. 8030/1/11-θ΄/6.2.2017 εγγράφου της Μ.Ε.Π.Α./Α.Ε.Α. απερρίφθησαν οι προσφορές όλων των συμμετεχουσών εταιρειών στον εν λόγω διαγωνισμό, λόγω αποκλίσεων των υποβληθέντων δικαιολογητικών συμμετοχής από ρητούς όρους της προκηρύξεως και αποφασίσθηκε η ματαίωση του ενδίκου διαγωνισμού. Ειδικότερα, η προσφορά της αιτούσας εταιρείας απερρίφθη με την αιτιολογία ότι στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ./Ε.Ε.Ε.Π.) που υπέβαλε: α) δηλώνονται μόνον τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και όχι τα φυσικά πρόσωπα, τα οποία έχουν εξουσία εκπροσωπήσεως της εταιρείας, όπως αυτά προσδιορίζονται στο υπ΄αριθμ. 446/1.3.2016 πρακτικό του Δ.Σ. της εταιρείας και περιλαμβάνονται στο υπ΄αριθμ. 36915/5.7.2016 έγγραφο του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών, και ως εκ τούτου, για τα φυσικά αυτά πρόσωπα δεν υφίσταται η υπεύθυνος δήλωση ότι εις βάρος αυτών δεν υπάρχει τελεσίδικος καταδικαστική απόφαση για τους λόγους που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, σύμφωνα και με τα οριζόμενα στον υπ΄αριθμ. 1.2.1.1. όρο του Παραρτήματος Β΄ σε συνδυασμό με την παρ. 7 του διατακτικού της υπ΄αριθμ. 17/2016 διακηρύξεως. Επίσης, ότι δεν περιλαμβάνονται οι υπάλληλοι της εταιρείας:…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …και…, στους οποίους ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας … παρέσχε την από 26.1.2017 έγγραφη εξουσιοδότηση, όπως αυτοί, ενεργούντες ατομικώς ή από κοινού, υπογράψουν την προσφορά και υποβάλλουν τα αναγκαία έγγραφα στοιχεία στον επίδικο διαγωνισμό και β) το Ε.Ε.Ε.Σ. που υπέβαλε η αιτούσα υπογράφεται ψηφιακά μόνον τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο του Διοικητικού της Συμβουλίου, … και όχι από τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, ούτε από τα ρητώς αναφερόμενα στο ως άνω έγγραφο του Βιομηχανικού και Εμπορικού Επιμελητηρίου φυσικά πρόσωπα μη μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου που έχουν την εξουσία εκπροσωπήσεως αυτής στο σύνολό της, αλλά ούτε και από τα δηλούμενα στο Ε.Ε.Ε.Σ. εξουσιοδοτημένα πρόσωπα, επί ποινή αποκλεισμού, κατά τις ως άνω διατάξεις”. Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα υπέβαλε την από 4.5.2017 προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010, με την οποία προέβαλε παράπονα κατά του αποκλεισμού της προσφοράς της. Η ανωτέρω προδικαστική προσφυγή τεκμαίρεται ότι απερρίφθη σιωπηρώς, λόγω παρόδου της δεκαπενθημέρου προθεσμίας προς έκδοση αποφάσεως. Με την κρινόμενη αίτηση, ζητείται από την αιτούσα η λήψη καταλλήλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της. Εν τω μεταξύ, εκκρεμούσης της εκδικάσεως της κρινομένης αιτήσεως, εξεδόθη η υπ΄αριθμ. 8516/1/23-οδ΄/26.5.2017 απόφαση του Προϊσταμένου Επιτελείου Α.Ε.Α., με την οποία απερρίφθη ρητώς η ως άνω προδικαστική προσφυγή. Η τελευταία αυτή απόφαση θεωρείται ως συμπροσβαλλόμενη και μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη.
3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/Ε.Ε. Περαιτέρω, λόγω της ενάρξεως της διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία, σύμφωνα με την διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 290 του νόμου 4412/2016 “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ” (ΦΕΚ Α΄147), είναι αυτή της ημερομηνίας αποστολής της προκηρύξεως της συμβάσεως στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εν προκειμένω 21.12.2016), ο επίμαχος διαγωνισμός, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 376 του ως άνω νόμου, εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής του. Περαιτέρω, οι διατάξεις του Βιβλίου IV του ως άνω νόμου (άρθρα 345 έως 374), οι οποίες διέπουν τις διαφορές που προκύπτουν κατά την διαδικασία αναθέσεως συμβάσεως του νόμου αυτού, μεταξύ των οποίων και τα άρθρα 360 κ.επ. του Μέρους Α΄του Τμήματος II, περί προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, καθώς και το άρθρο 372 με τίτλο “Δικαστική προστασία στο πεδίο που προηγείται της σύναψης σύμβασης”, επρόκειτο να αρχίσουν να εφαρμόζονται, κατά τα οριζόμενα στις παραγράφους 7 και 8 του άρθρου 379, όπως αντεκατεστάθησαν από το άρθρο 50 του ν. 4446/2016 (ΦΕΚ Α΄240) και τροποποιήθησαν από το άρθρο 54 παρ. 2 του ν. 4465/2017 (ΦΕΚ Α΄47), όσον αφορά στην δικαιοδοσία και την καθ΄ύλην αρμοδιότητα των δικαστηρίων, από την 31η Μαΐου 2017 και να καταλάβουν διαφορές από πράξεις ή παραλείψεις που εκδίδονται ή συντελούνται μετά την ημερομηνία αυτήν. Εξ άλλου, από την ίδια ημερομηνία επρόκειτο να ισχύσει, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 11 του ανωτέρω άρθρου 379 του ν. 4412/2016, όπως αντεκατεστάθη από το άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 4456/2017 (ΦΕΚ Α΄24) και τροποποιήθηκε από το άρθρο 54 παρ. 3 του ν.4465/2017, με αναδρομική ισχύ από 1.1.2017 και η προβλέπουσα την κατάργηση του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α΄173) περίπτωση 27 της παρ. 1 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016. Ήδη δε, η ανωτέρω ημερομηνία αντεκατεστάθη με το άρθρο 47 παρ. 17 και 18 του ν. 4472/2017 (ΦΕΚ Α΄74), με την 26η Ιουνίου 2017. Επομένως, η ένδικος διαφορά εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του ν. 3886/2010, οι οποίες εξακολουθούν, κατά τα ανωτέρω, να ισχύουν.
4. Επειδή, όπως προκύπτει από τις υπ΄αριθμ. 6640 Γ΄ και 6641 Γ/2.6.2017 εκθέσεις επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητού του Εφετείου Αθηνών, …, αντίγραφο της κρινομένης αιτήσεως και της οικείας από 2.5.2017 πράξεως περί ορισμού για την εκδίκασή της, επεδόθησαν νομίμως στις εταιρείες με την επωνυμία “… ” και “…” αντιστοίχως, οι οποίες δεν άσκησαν παρέμβαση.
5. Επειδή, στο άρθρο 7 της ενδίκου προκηρύξεως, ορίζονται τα εξής: “ Αποκλείονται από τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό οι υποψήφιοι: α. Εις βάρος των οποίων υπάρχει αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους:…….Ο οικονομικός φορέας αποκλείεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Οι ανωτέρω λόγοι αποκλεισμού αφορούν ιδίως: α) στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (ΕΠΕ) και προσωπικών εταιρειών (ΟΕ και ΕΕ) τους διαχειριστές, β) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (ΑΕ), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου….”.Περαιτέρω, στο Παράρτημα Β΄ της προκηρύξεως υπό τον τίτλο “ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΑΝΟΙΚΤΟΥ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΠΛΑΙΣΙΟ”, στο άρθρο 1 υπό τον τίτλο “ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΚΑΙ ΥΠΟΒΟΛΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ”, ορίζονται τα εξής: 1.1….1.2….1.2.1. “Περιεχόμενα (υπο)φακέλου “Δικαιολογητικά συμμετοχής”. Οι προσφέροντες υποβάλλουν ηλεκτρονικά μαζί με την προσφορά τους, εγκαίρως και προσηκόντως, επί ποινή αποκλεισμού, τα εξής δικαιολογητικά, σε μορφή pdf σύμφωνα με τα άρθρα 92 και 93 του ν. 4412/2016 και το άρθρο 1 της Υ.Α. Π1/2390/13 “τεχνικές λεπτομέρειες και διαδικασίες λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ), όπως αναλυτικά περιγράφονται κατωτέρω: 1.2.1.1. Το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) σύμφωνα με το άρθρο 79 του ν. 4412/2016 το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (ΦΕΚ Α΄75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη. Το Ε.Ε.Ε.Σ. Καταρτίζεται βάσει του τυποποιημένου εντύπου του Παραρτήματος 2 του Κανονισμού (Ε.Ε.) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016, παρέχεται αποκλειστικά σε ηλεκτρονική μορφή και υποβάλλεται ψηφιακά υπογεγραμμένο ως εξής: α……β….γ….δ. Επισημαίνονται τα εξής: – Το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης υπογράφεται ψηφιακά και δεν απαιτείται θεώρηση γνησίου υπογραφής. Το Ε.Ε.Ε.Σ. υποβάλλεται φέροντας τις ψηφιακές υπογραφές όλων των μελών του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του συμμετέχοντος οικονομικού φορέα, καθώς και των προσώπων που έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Η υποχρέωση του προηγουμένου εδαφίου (ψηφιακή υπογραφή Ε.Ε.Ε.Σ.) αφορά ιδίως: α. Στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) και προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε. Και Ε.Ε.), τους διαχειριστές, β. Στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου………..”.
6. Επειδή, στο άρθρο 79 του ν. 4412/2016 ορίζεται ότι: “ 1. κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής, τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75. 76 και 77, γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84….”. Εξ άλλου, στον Εκτελεστικό Κανονισμό 2016/7 (Ε.Ε.) της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας, σκοπός του οποίου, κατά τα αναφερόμενα στο προοίμιό του, είναι η μείωση του διοικητικού φόρτου για τις αναθέτουσες αρχές και η παράκαμψη της ανάγκης προσκομιδής σημαντικού αριθμού πιστοποιητικών ή άλλων εγγράφων, σχετιζόμενα με τα κριτήρια αποκλεισμού ή επιλογής, κατά περίπτωση, στην διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: “….σε όλες τις περιπτώσεις όπου περισσότερα από ένα άτομα είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου ενός οικονομικού φορέα ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό, κάθε άτομο ενδέχεται να πρέπει να υπογράψει το ίδιο ΕΕΕΠ, ανάλογα με τους εθνικούς κανόνες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που διέπουν την προστασία δεδομένων. Όσον αφορά την υπογραφή (ή τις υπογραφές) του ΕΕΕΠ, επισημαίνεται ότι ενδέχεται να μην είναι απαραίτητο να υπάρχει υπογραφή στο ΕΕΕΠ όταν αυτό διαβιβάζεται ως μέρος σειράς εγγράφων, των οποίων η αυθεντικότητα και ακεραιότητα διασφαλίζεται μέσω της απαιτούμενης υπογραφής (ή υπογραφών) του μέσου διαβίβασης…”.
7. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 18 παρ. 1 και 2 του ν. 2190/1920 “περί Ανωνύμων Εταιρειών”, όπως αυτός τροποποιήθηκε με τον ν. 3604/2007, ρυθμίζονται τα θέματα της οργανικής εκπροσωπήσεως του νομικού προσώπου της ανωνύμου εταιρείας. Ειδικότερα ορίζεται ότι το Διοικητικό Συμβούλιο της Α.Ε. ενεργώντας συλλογικά, την εκπροσωπεί δικαστικώς και εξωδίκως και ότι το καταστατικό μπορεί να ορίσει ότι ένα ή περισσότερα μέλη του συμβουλίου ή άλλα πρόσωπα (τρίτοι) μπορούν να εκπροσωπήσουν την εταιρεία γενικώς ή σε ορισμένου είδους πράξεις. Κατά το άρθρο 22 του ιδίου νόμου, το διοικητικό συμβούλιο είναι αρμόδιο να αποφασίζει κάθε πράξη που αφορά την διοίκηση της εταιρείας, την διαχείριση της περιουσίας της και γενικά την επιδίωξη των σκοπών της και ότι το καταστατικό μπορεί να ορίσει θέματα στα οποία η εξουσία του διοικητικού συμβουλίου ασκείται από ένα ή περισσότερα μέλη της εταιρείας ή από τρίτους. Από τις διατάξεις αυτές που είναι αντίστοιχες με εκείνες των άρθρων 65, 67, 68 και 70 Α.Κ., συνάγεται ότι το διοικητικό συμβούλιο αποτελεί το όργανο που διοικεί και εκπροσωπεί την ανώνυμο εταιρεία και διαχειρίζεται όλες τις υποθέσεις της (εκτός από τις υπαγόμενες κατά το καταστατικό στην αρμοδιότητα της γενικής συνελεύσεως), μη όντας απέναντι στην εταιρεία πρόσωπο διαφορετικό από αυτήν, αλλά όργανό της. Το δικαίωμα αυτό της οργανικής εκπροσωπήσεως της Α.Ε. και διαχειρίσεως της περιουσίας της επιτρέπεται, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, να μεταβιβασθεί σε μέλος του Δ.Σ. ή ακόμη και σε τρίτο πρόσωπο, αν αυτό ορίζεται στο καταστατικό. Στην περίπτωση αυτή, το τρίτο πρόσωπο στο οποίο μεταβιβάσθηκε η εξουσία του Δ.Σ., είναι υποκατάστατο του τελευταίου και ενεργεί και αυτό ως όργανο εκπροσωπήσεως του νομικού προσώπου της εταιρείας, που εκφράζει πρωτογενώς την βούλησή της, αντλώντας την εξουσία από τον νόμο και το καταστατικό (Α.Π. 472, 473/2016, 2058/2014, 451/2003, Ε.Α. ΣτΕ 391/2009, 371/2007, 681/2006, 453/2005, 1273/2005 κ.α.). Για τον λόγο αυτόν, ο δεσμός του με την εταιρεία είναι ο ίδιος με τον δεσμό του Δ.Σ. με την τελευταία και εντελώς διαφορετικός των προβλεπομένων από τα άρθρα 216 επ. και 713 του Α.Κ. σχέσεων πληρεξουσιότητος και εντολής, αφού και ο πληρεξούσιος και ο εντολοδόχος, που διορίζονται για την ενέργεια δικαιοπραξιών ή υποθέσεων της εταιρείας, δεν αποτελούν καταστατικά όργανα της διοικήσεώς της, ούτε εκφράζουν την βούλησή της, αλλά ενεργούν ως απλοί αντιπρόσωποι και εκτελούν, ό,τι αποφάσισε το Δ.Σ. ή ο υποκατάστατος του Δ.Σ. χωρίς να έχουν εξουσία αντίθετης ενέργειας (Α.Π. 472/2016). Περαιτέρω, κάθε υπάλληλος της Α.Ε. όταν καταρτίζει δικαιοπραξία, ή ανακοινώνει σχετική δήλωση βουλήσεως του νομικού προσώπου, ενεργεί ως άμεσος αντιπρόσωπος της εταιρείας, μόνον εφ΄όσον οι εξωτερικές εκδηλώσεις της δράσεώς του, οι εμφανιζόμενες στο κοινό εν γνώσει, κατ΄εντολή ή κατ΄ανοχή του διοικητικού συμβουλίου ή των υποκαταστάτων οργάνων του, παρέχουν, σύμφωνα με τα κριτήρια που διαμορφώνονται στις συναλλαγές του είδους της επιχειρηματικής δραστηριότητος της Α.Ε., την εντύπωση, ότι έχει ανατεθεί σε αυτόν κύκλος εργασιών που περιλαμβάνει και την προαναφερόμενη ενέργεια (Α.Π.2058/2014).
8. Επειδή, από τις ανωτέρω παρατιθέμενες νομικές διατάξεις, σε συνδυασμό ερμηνευόμενες, προκύπτει ότι το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης, το οποίο επί ποινή αποκλεισμού, υποχρεούται να υποβάλει ο συμμετέχων στην διαγωνιστική διαδικασία που κατατείνει στην σύναψη δημοσίας συμβάσεως, οικονομικός φορέας, αποτελεί ουσιαστικώς υπεύθυνη δήλωση του φορέως αυτού, περί μη συνδρομής στο πρόσωπό του λόγου ή λόγων αποκλεισμού του από την σύναψη της δημοσίας συμβάσεως, αποτελεί δηλαδή προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση πιστοποιητικών που εκδίδουν οι δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη για την εν λόγω αιτία, συνισταμένη στην ύπαρξη ή μη καταδικαστικής αποφάσεως εις βάρος των φυσικών προσώπων τα οποία συμμετέχουν στην διαγωνιστική διαδικασία. Σε περίπτωση συμμετοχής νομικού προσώπου και ιδία ανωνύμου εταιρείας, το ανωτέρω έγγραφο πρέπει να υποβάλλεται και να υπογράφεται ψηφιακώς από το όργανο που κατά τον νόμο, την διοικεί και την εκπροσωπεί δικαστικώς και εξωδίκως, δηλαδή από το διοικητικό της συμβούλιο, ήτοι από όλα τα απαρτίζοντα αυτό φυσικά πρόσωπα και όχι μόνον από τον διευθύνοντα σύμβουλο, καθώς το όργανο αυτό (δηλαδή το διοικητικό συμβούλιο) ασκεί, κατά κανόνα, διοικητικά, διευθυντικά και εποπτικά καθήκοντα συλλογικώς. Στην περίπτωση όμως, που, με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου ανωνύμου εταιρείας, ανατίθεται, εν σχέσει με τα οριζόμενα στο καταστατικό της θέματα, η εν όλω ή εν μέρει η οργανική της εκπροσώπηση σε τρίτα, μη μέλη του διοικητικού συμβουλίου πρόσωπα, τα οποία ενεργούν ως υποκατάστατα του διοικητικού αυτού συμβουλίου, εκφράζοντας πρωτογενώς την βούληση της εταιρείας, τότε και τα φυσικά αυτά πρόσωπα οφείλουν να υποβάλλουν και ψηφιακώς υπογράψουν το ως άνω Έγγραφο, αφού ενδεχόμενη εις βάρος τους ποινική καταδίκη θα αποτελούσε κώλυμα συμμετοχής στην διαγωνιστική διαδικασία του νομικού προσώπου, του οποίου ως υποκατάστατοι, κατά τα ανωτέρω, ενεργούν. Δεν απαιτείται η υποβολή και υπογραφή του επιμάχου εγγράφου από τα φυσικά πρόσωπα, στα οποία έχει μεν χορηγηθεί από το διοικητικό συμβούλιο πληρεξουσιότητα και εντολή για την διενέργεια όμως συγκεκριμένων δικαιοπραξιών και την διεξαγωγή συγκεκριμένων υποθέσεων της εταιρείας, καθ΄όσον, στην περίπτωση αυτή, τα εν λόγω φυσικά πρόσωπα, κυρίως υπάλληλοί της, δεν ενεργούν ως υποκατάστατοι του διοικητικού συμβουλίου, αλλά ως αντιπρόσωποι, πληρεξούσιοι και εντολοδόχοι του νομικού της προσώπου. Αντίθετος εκδοχή, ότι δηλαδή απαιτείται η υποβολή και υπογραφή του επιμάχου εγγράφου, από τα τελευταία αυτά πρόσωπα δεν ευρίσκει νομικό έρεισμα στις ανωτέρω διατάξεις. Εξ άλλου, η υιοθέτηση της απόψεως αυτής, θα υπερακόντιζε τον σκοπό τόσον του κοινοτικού όσον και του εθνικού νομοθέτη, ο οποίος, όπως προκύπτει τόσον από το προοίμιο του Εκτελεστικού Κανονισμού (Ε.Ε.) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016, όσον και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, είναι η απλούστευση και η ευελιξία των κανόνων και διαδικασιών που διέπουν την σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η επέκταση και, εν τέλει, γενίκευση των ηλεκτρονικών μέσων ως τρόπου επικοινωνίας στο πεδίο αυτό, η δραστική περικοπή του διοικητικού φόρτου για τις αναθέτουσες αρχές λόγω των απαιτουμένων δικαιολογητικών από τους οικονομικούς φορείς, η μείωση των προβλημάτων που αφορούν την ακριβή σύνταξη των επισήμων δηλώσεων και εγγράφων και ο εκσυγχρονισμός των διαδικασιών με μείωση των προθεσμιών για την υποβολή προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής σε διαγωνιστικές διαδικασίες.
9. Επειδή, περαιτέρω, η αναστολή εκτελέσεως διοικητικής πράξεως επιτρέπεται, κατ΄αρχήν, μόνον για την διατήρηση υφισταμένης πραγματικής καταστάσεως και όχι για την δημιουργία νέας. Κατά συνέπεια, επί ασκήσεως ασφαλιστικών μέτρων κατά πράξεως με την οποία ακυρώνεται η διαδικασία διεξαγομένου διαγωνισμού, δεν υπάρχει στάδιο αναστολής εκτελέσεως της πράξεως αυτής, διότι η χορήγηση αναστολής θα ισοδυναμούσε με επιβολή στην Διοίκηση της υποχρεώσεως να συνεχίσει και να ολοκληρώσει τον διαγωνισμό και θα οδηγούσε, κατ΄αυτόν τον τρόπο, στην δημιουργία νέας καταστάσεως. Εάν όμως πιθανολογείται σοβαρώς ότι η ματαίωση του διαγωνισμού εχώρησε κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή εθνικού δικαίου, το Δικαστήριο μπορεί, προκειμένου να αποτραπεί η ζημία του αιτούντος από την εν λόγω παράβαση, να διατάξει, ως ασφαλιστικό μέτρο, την μη έκδοση νέας διακηρύξεως προς διενέργεια διαγωνισμού με το αυτό αντικείμενο (Ε.Α. ΣτΕ 368/2016, 154/2016, 127/2016 κ.α.).
10. Επειδή, όπως έχει ήδη εκτεθεί, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας εταιρείας απερρίφθη τελικώς ρητώς από την Αναθέτουσα Αρχή με αιτιολογία ταυτόσημη εκείνης που αναφέρεται στην υπ΄αριθμ. 8516/1/23-ξστ΄/6.4.2017 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Οικονομικοτεχνικής Υποστήριξης του Α.Ε.Α. και παρατίθεται λεπτομερώς σε προηγούμενη σκέψη της παρούσας. Με την ως άνω προσβληθείσα με την προδικαστική προσφυγή απόφαση, απεφασίσθη και η ματαίωση της ενδίκου διαγωνιστικής διαδικασίας. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα, επαναλαμβάνοντας τους λόγους της προδικαστικής της προσφυγής, προβάλλει ότι η αιτιολογία του αποκλεισμού της από τον ένδικο διαγωνισμό δεν είναι νόμιμος διότι το εκ μέρους της υποβληθέν Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης, φέρει τα ονόματα όλων και τις ψηφιακές υπογραφές όλων των μελών του διοικητικού της συμβουλίου, όπως απαιτούν οι εφαρμοζόμενες εν προκειμένω νομικές διατάξεις του άρθρου 79 του ν. 4412/2016, αλλά και οι αντιστοίχου περιεχομένου όροι της ενδίκου προκηρύξεως. Ισχυρίζεται περαιτέρω, ότι δεν υφίστατο υποχρέωση ηλεκτρονικής υπογραφής του εν λόγω εγγράφου από εκείνους τους υπαλλήλους της, στους οποίους έχει παρασχεθεί απλή εξουσιοδότηση προς εκπροσώπηση της εταιρείας στον ένδικο διαγωνισμό και όχι γενική εξουσία εκπροσωπήσεως αυτής και αναφέρονται στο σχετικό πίνακα του Επιμελητηρίου.
11. Επειδή, ο προπαρατιθέμενος λόγος δεν πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος. Τούτο διότι, από το συνυποβληθέν με την προσφορά από την αιτούσα, υπ΄αριθμ. πρωτ. 36915/5.7.2017 έγγραφο του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών, προκύπτει ότι το Δ.Σ. της εταιρείας, με το από 1.3.2016 Πρακτικό του, όρισε, μεταξύ άλλων, τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο …και τον υπάλληλό της…, ως εξουσιοδοτημένους εκπροσώπους της σε πάσης φύσεως διαγωνισμούς (του ενδίκου συμπεριλαμβανομένου) προκειμένου να υπογράψουν, από κοινού ή ο καθένας χωριστά, ενεργούντες στο όνομα και για λογαριασμό της Εταιρείας, την προσφορά της Εταιρείας όπως και κάθε άλλο έγγραφο και υπεύθυνη δήλωση σχετικά με τον Διαγωνισμό καθώς και να υποβάλλουν από κοινού ή ο καθένας χωριστά, την προσφορά της Εταιρείας και κάθε άλλο αναγκαίο έγγραφο…”. Υπό τα δεδομένα αυτά ο ανωτέρω υπάλληλος της αιτούσας…, ο οποίος υπέγραψε την προσφορά της, ενήργησε, κατά την έννοια της από 1.3.2016 αποφάσεως του Δ.Σ. , ως νόμιμος εκπρόσωπος αυτής, επέχοντας στην συγκεκριμένη περίπτωση, θέση οργάνου εκπροσωπήσεως του νομικού προσώπου της αιτούσας ανωνύμου εταιρείας, συνδεόμενος με το νομικό πρόσωπο αυτής με σχέση οργανικής εκπροσωπήσεως, ομοίας με αυτήν του Διοικητικού Συμβουλίου προς την εταιρεία. Συνεπώς, δεν αρκούσε μόνον η αναφορά του εν λόγω προσώπου στο επίμαχο έγγραφο, αλλά απαιτείτο, επιπροσθέτως και η ψηφιακή υπογραφή αυτού, της αναφοράς των μελών του Δ.Σ. και υπογραφής του εν λόγω εγγράφου μόνον από τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο…, και όχι από τα λοιπά μέλη του Δ.Σ. όπως αβασίμως ισχυρίζεται η αιτούσα, μη αρκούσης για την νόμιμο συμμετοχή της στην ένδικο διαγωνιστική διαδικασία, σύμφωνα με τις προμνησθείσες νομικές διατάξεις και τους σχετικούς όρους της προκηρύξεως. Αντιθέτως, δεν απαιτείτο η υποβολή δηλώσεων και η ψηφιακή υπογραφή των κατονομαζομένων στην από 26.1.2017 έγγραφη εξουσιοδότηση του ως άνω υποκαταστάτου οργάνου του Δ.Σ. της αιτούσας, …, καθότι, τα ως άνω φυσικά πρόσωπα ενήργησαν εν προκειμένω ως εντολοδόχοι και έμμεσοι αντιπρόσωποι του ν.π. της εταιρείας, για την εκτέλεση ήδη ειλημμένης από το υπακατάστατο αυτό πρόσωπο (…), αποφάσεως, δηλαδή αυτή της συμμετοχής στον ένδικο διαγωνισμό (Α.Π.148/2013) .
12. Επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, φαίνεται ότι ορθώς απερρίφθη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας με την προσβαλλόμενη απόφαση αν και με διαφορετική, εν μέρει, αιτιολογία και δεν συνέτρεξε, εν προκειμένω παραβίαση κοινοτικού ή εθνικού κανόνος δικαίου. Συνεπώς , η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί, να καταπέσει το νομίμως καταβληθέν παράβολο ύψους έξι (6.000) ευρώ, να καταδικασθεί η αιτούσα στην καταβολή του υπολοίπου οφειλομένου παραβόλου, ποσού τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ. Τέλος, να επιβληθεί εις βάρος της η δικαστική δαπάνη του καθ΄ου ποσού εκατόν εβδομήντα ευρώ και πενήντα λεπτών (170,50) (άρθρο 50 του ν. 3659/2008 {ΦΕΚ Α΄77}, 275 παρ. 1, 6 τελευταίο εδάφιο και 7 εδ. α΄του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας {ν.2717/1999 ΦΕΚ Α΄97}, άρθρο 58 παρ. 3 και 4 του ν. 4194/2013 “Κώδικας Δικηγόρων” ΦΕΚ Α΄208).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου, ύψους έξι χιλιάδων (6.000) ευρώ.
Επιβάλλει εις βάρος της αιτούσας την καταβολή του υπολειπομένου ποσού παραβόλου, ύψους τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.
Επιβάλλει εις βάρος της αιτούσας την δικαστική δαπάνη του καθ΄ου, ποσού εκατόν εβδομήντα ευρώ και πενήντα λεπτών (170,50).
